La decisión del TC sobre el retiro de los fondos AFP señala una vez más que la discusión tiene dos dimensiones principales: su beneficio y su legalidad. Respecto de lo primero es importante precisar que internacionalmente existen diversos tipos de fondos previsionales. Sabemos también que en términos generales se clasifican en fondos de reparto y en fondos de capitalización individual. Ambas opciones estimulan el ahorro, pero no todos operan igual.
Los fondos de reparto, son constituidos por aportes del Estado, de los empleadores y de los trabajadores y que por su condición misma nada se puede retirar antes de la jubilación, pues son solidariamente constituidos. Al contrario, los fondos de capitalización individual, como es el caso de las AFP, son cuentas independientes y privadas y no constituyen en su esencia fondos previsionales, sino cuentas de ahorro previsional. Al ser constituidas como tales, en los países donde esto sucede y que si son administradas por instituciones financieras, las personas pueden disponer libremente de sus ahorros, bajo la condición de perder el beneficio tributario en la eventualidad de un retiro previo a la jubilación. Es síntesis un estímulo al ahorro previsional. Es importante no confundir con la esencia y con la génesis de la previsión, pues está bien probado que la formula de las AFP es un muy poco acertado instrumento, que combina una eventual previsión con un negocio para terceros.
Respecto a la legalidad del retiro, las discusiones y las negociaciones nos obligan a pensar la ley en su propia dinámica. Algo que parece simple no necesariamente lo es. La ley se presenta como una norma definida y relativamente clara, sin embargo, en su proceso de formalización, la ley es circular y depende en ultima instancia de la dinámica política en que se encuentra inserta. La ley adquiere vida propia, gracias a la racionalidad legal pero no se vale por si misma y tampoco se puede pretender que sea la judicatura quien resuelva las tensiones de las relaciones políticas. La ley se legitima en la dinámica de estas relaciones políticas. De allí la importancia de comprender la ley en su momento sincrónico y diacrónico, es decir en lo que sucede en un momento dado y en la progresión del tiempo. En este sentido, entender la ley como un mecanismo ex post facto de resolución de intereses diversos, contribuye transparentar la realidad social.
Todas las sociedades tienen su propia mitología, y evolucionan y se inventan de acuerdo con sus propias creencias. Durkheim identificó la ley como un factor de integración social, Weber como un mecanismo para el ejercicio del poder, Parsons como un subsistema social y Marx como un elemento de la superestructura de la sociedad. En el lenguaje de Csaba Varga o de Mangabeira Unger la ley es la impronta de la historia y la cultura de una nación y solo cobran vida cuando se insertan en el devenir de la sociedad. Es decir constituye un elemento de poder, pero también una realidad formal y racional, una expresión de voluntad que, en principio, representa o pretende representar a todos. Impone una forma de orden social particular e histórica sobre los grupos humanos y refleja la estructura social de la sociedad.
Sobre el autor: Jaime LLambías Wolff es Profesor Emérito, Universidad York.
